Van Didam I naar Didam II: duidelijkheid en ook weer niet…

Op 15 november 2024 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan (ECLI:NL:HR:2024:1661) in de bodemprocedure die volgde op het in 2021 gewezen Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778). Het Didam II-arrest is kort en bondig. Het beantwoordt onder meer de vraag of handelen in strijd met het Didam-arrest leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de koopovereenkomst, maar gaat bijvoorbeeld niet in op vraag wat de scope is van de “Didam-regels”.

In dit blog blikken we terug op feiten uit Didam I en II, bespreken we de belangrijkste overwegingen van Didam II mede in het licht van de aanbestedingsrechtelijke praktijk en gaan we kort in op de onbeantwoorde vragen van advocaat-generaal Snijders (AG Snijders) en kijken we hoe nu verder.

Didam I en II: de feiten en het cassatiemiddel
De gemeente Montferland was eigenaar van een stuk grond in de dorpskern van Didam. In het kader van de herontwikkeling van het centrum, was de gemeente voornemens dat perceel te verkopen aan een projectontwikkelaar. Tegelijkertijd had een andere gegadigde (een vastgoedonderneming) zich ook als potentiële koper gemeld. Desondanks besloot de gemeente het perceel aan de projectontwikkelaar te verkopen, waardoor de vastgoedonderneming geen kans kreeg om het perceel aan te kopen. In reactie hierop spande de vastgoedonderneming een kort geding aan tegen de gemeente en de projectontwikkelaar. De vastgoedonderneming stelde dat de gemeente het perceel alleen had mogen verkopen na een procedure die alle gegadigden de mogelijkheid bood om een bod uit te brengen. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat een “dergelijke mededingingsnorm” niet van toepassing was op gronduitgifte buiten de aanbestedingsrechtelijke context. In 2021 oordeelde de Hoge Raad in het veelbesproken Didam-arrest echter, dat – kort samengevat –  deze mededingingsruimte wel geboden moest worden door middel van een openbare selectieprocedure. De Hoge Raad verwees het geding terug naar het hof ter verdere behandeling en beslissing.

Het hof oordeelde ditmaal anders in hoger beroep; het vernietigde de koopovereenkomst en legde de gemeente een gebod op dat het perceel alleen verkocht mag worden na het doorlopen van een openbare (biedings-)procedure, die voldoet aan de eisen van het Didam-arrest. Tevens werd de gemeente veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan de vastgoedonderneming.

De gemeente en de projectontwikkelaar stelden beroep in cassatie in bij de Hoge Raad en hebben verzocht de uitspraak van het hof te vernietigen. Zij hebben daartoe onder meer betoogd dat de regels uit het Didam-arrest slechts van toepassing zijn vanaf de datum van de uitspraak in dat arrest. Voorts hebben zij gesteld dat een schending van de Didam-regels hooguit kan leiden tot de constatering van een onrechtmatige daad van de overheid, maar niet tot de vernietiging van de koopovereenkomst die in strijd met deze regels zou zijn gesloten.

De Hoge Raad overweegt als volgt.

De belangrijkste overwegingen van Didam II:
De temporele reikwijdte van de Didam-regels en het rechtsgevolg van niet-naleving.

Zijn de Didam-regels slechts van toepassing vanaf het Didam I arrest zoals de gemeente en projectontwikkelaar hebben betoogd? De Hoge Raad oordeelt van niet. De Didam-regels vloeien namelijk voort uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus de Hoge Raad en zijn daarom niet beperkt in hun temporele reikwijdte tot handelingen na het Didam I-arrest. Zij zijn ook van toepassing op handelingen die vóór dit arrest door overheidslichamen zijn verricht. Het standpunt van de gemeente en de projectontwikkelaar wordt in dit opzicht verworpen.

Eén van de belangrijkste vragen waar de afgelopen jaren over geprocedeerd is, is de vraag of handelen in strijd met de Didam-regels leidt tot de nietigheid of vernietigbaarheid van de gesloten koopovereenkomst. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag als volgt in rechtsoverweging 3.2.3:

“De Didam-regels zijn, met toepassing van art. 3:14 BW, gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie hiervoor in 3.1.2). Handelen door een overheidslichaam in strijd met die regels levert geen strijd op met een dwingende wetsbepaling zoals bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW. De Didam-regels hebben ook niet de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen. Een koopovereenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, is dan ook niet op die grond nietig of vernietigbaar. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven klachten slagen dus.”

De uitspraak is daarmee in lijn met het arrest Uneto/De Vliert (HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2826, NJ 2000/305). In dit arrest ging het om de vraag of een overeenkomst waarbij de aanbestedingsregels niet zijn nageleefd, nietig is. De Hoge Raad heeft die vraag destijds ontkennend beantwoord en aangegeven dat het enkele feit dat die regels niet zijn nageleefd, niet de conclusie wettigt dat de overeenkomst nietig is. (Inmiddels zijn de Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden geïmplementeerd en kan een dergelijke overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen, wel vernietigd worden op grond van 4.15 Aanbestedingswet.) Ook nu concludeert de Hoge Raad in het Didam II arrest dat nietigheid niet aan de orde is.

De grondslag waarop overheidslichamen het Didam-arrest moeten naleven, is het gelijkheidsbeginsel in combinatie met artikel 3:14 BW:
“Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.”

De Hoge Raad volgt daarin het advies van AG snijders en oordeelt in het Didam-II arrest dat handelen in strijd met het Didam I-arrest niet kan leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid, om twee redenen:
1) Handelen in strijd met de algemene beginselen van bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel, levert geen strijd op met een dwingende wetsbepaling.
2) De Didam-regels hebben niet de strekking om de daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen.

Dit oordeel is dus consistent met eerdere rechtspraak uit het aanbestedingsrecht en lijkt mij juist. Het gevolg hiervan is dat een koopovereenkomst die in strijd met het Didam-arrest is gesloten, niet op die grond vernietigbaar is.

Het advies van advocaat-generaal Snijders
In zijn conclusie bij het Didam II-arrest had advocaat-generaal Snijders de Hoge Raad onder meer geadviseerd, ten behoeve van de praktijk, om de vragen die rondom Didam I arrest zijn opgeworpen, te behandelen. Zo acht hij het wenselijk om te verduidelijken of de Didam-regels ook van toepassing zijn op andere rechtshandelingen, zoals huur of verkoop van aandelen. Daarnaast stelde hij voor om opheldering te geven over de wijze waarop mededingingsruimte kan worden geboden als ook om te verduidelijken in hoeverre overheden hun discretionaire bevoegdheid kunnen gebruiken om in beleidsregels te borgen dat de Didam-regels worden nageleefd worden.

De Hoge Raad heeft op het eerste punt, de scope van de Didam-regels en of deze ook gelden voor andere rechtshandelingen, helaas geen nadere toelichting gegeven. In lagere rechtspraak is inmiddels aangenomen dat het Didam-arrest ook van toepassing is op de verhuur, de uitgifte in erfpacht van onroerende zaken en de verkoop van aandelen. Er zou gesteld kunnen worden, juist doordat de Hoge Raad hier niet op in is gegaan, dat de “Didam-regels” ook van toepassing zijn op vergelijkbare rechtshandelingen van de overheid met betrekking tot schaarse goederen.

De andere twee punten worden kort aangestipt door de Hoge Raad. Zie in dat verband rechtsoverweging 3.5.3. Aan welke gegadigde uiteindelijk verkocht zal mogen worden is afhankelijk van het overheidslichaam zelf, met inachtneming van de beleidsruimte die zij daaromtrent heeft. Er wordt niet voorgeschreven hoe de openbare selectieprocedure eruit moet ziet, wel wordt opgemerkt dat de Didam-regels dwingen niet tot een veiling of tot verkoop aan de hoogste bieder. De criteria die het overheidslichaam opstelt, kunnen worden opgenomen in een beleidsregeling. De uitwerking van een dergelijke regeling laat de Hoge Raad aan de praktijk over.

Uit lagere rechtspraak blijkt dat in de praktijk al meer dan slechts financiële criteria gehanteerd worden. Er wordt vaak aansluiting gezocht bij (kwalitatieve) criteria, zoals dat ook gebruikelijk is in het aanbestedingsrecht.

En hoe nu verder?
Het niet volgen van de Didam-regels bij het aangaan van een overeenkomst, leidt dus niet tot nietigheid of vernietigbaarheid. Dat wil echter niet zeggen dat het handelen in strijd met Didam-regels zonder gevolgen blijft. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat het overheidslichaam dan in beginsel onrechtmatig handelt, jegens een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen. Die (potentiële) gegadigde kan mogelijk aanspraak maken op schadevergoeding.

Het gaat daarbij om schade wegens het verlies van een kans (kansschade). Ook voor dit leerstuk biedt het aanbestedingsrecht interessante aanknopingspunten. Er is op dit moment een aantal procedures aanhangig waarin de vraag voorligt welke (potentiële) gegadigde(n) aanspraak kunnen maken op schade en voor welk bedrag. Wij verwijzen in dit kader naar de volgende uitspraken ECLI:NL:RBMNE:2024:2256 en ECLI:NL:RBMNE:2024:2264. De gegadigde zal moeten aantonen dat hij een reële kans zou hebben gehad om de procedure te winnen en dat hij schade heeft door het missen van een kans op die winst.

Onder omstandigheden kan aanleiding bestaan om op vordering van de gegadigde het overheidslichaam te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan.

Het is niet direct duidelijk wat de Hoge Raad bedoelt met “onder omstandigheden”. Wij kunnen ons voorstellen dat een gegadigde geen aanspraak (meer) kan maken op toewijzing van een dergelijke vordering, wanneer hem verweten kan worden dat hij zich niet proactief heeft opgesteld. In het aanbestedingsrecht geldt dat een dergelijk verweer een “Grossman-verweer” wordt genoemd (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02). Wij merken wel op dat rechtsverwerking niet lichtvaardig wordt aangenomen en dat ook in het aanbestedingsrecht rechters steeds minder ruimhartig zijn met het honoreren van dit soort verweren. In zijn algemeenheid verwachten wij dat de rechter steeds een belangenafmaking zal maken.

Daarnaast is met dit arrest ook niet duidelijk binnen welke termijn een gegadigde bij de rechter een vordering kan instellen om de totstandkoming van de overeenkomst en/of de levering te verhinderen. In het aanbestedingsrecht gelden strikte termijnen (Zie artikel 4.15 Aanbestedingswet). Het is de vraag of de rechter bij die termijnen aansluiting zal zoeken.

Tot slot
De uitspraak van de Hoge Raad in het Didam II-arrest geeft een belangrijke verduidelijking over de rechtsgevolgen van het niet-naleven van de Didam-regels. Er zijn echter nog steeds vragen onbeantwoord gebleven.

Wij verwachten vergelijkbare rechtshandelingen aangaande goederen met een schaarste component ook onder de reikwijdte van de Didam-arresten vallen. Het is, ons inziens, dan ook aan te bevelen dat overheidslichamen goed nadenken over hoe zij hun beleidsruimte effectief kunnen inzetten om de Didam-regels te implementeren. Wij raden aan om bij het opstellen van criteria aansluiting te zoeken bij het aanbestedingsrecht. Desgewenst kunnen wij u hierover adviseren, gebruik makend van onze kennis en expertise van het aanbestedingsrecht.

Voor vragen over het Didam-arrest, kunt u contact opnemen met mr. Fabiènne Tielemans.