Stimulerende subsidies?

Stimuleringsvoorschriften in subsidieregelingen
Een veel voorkomend voorschrift in subsidieregelingen, zeker voor ondernemers, is dat niet mag worden begonnen met de gesubsidieerde activiteiten, voordat de subsidie is aangevraagd. Ook varianten daarop komen voor, bijvoorbeeld dat geen verplichtingen mogen worden aangegaan voordat de subsidie is verleend. Ook kan zijn bepaald dat vóór indiening van de aanvraag door de subsidieontvanger gemaakte kosten niet voor subsidie in aanmerking komen.

De gedachte achter zulke stimuleringsvoorschriften is dat wanneer de aanvrager al begint met de activiteit of bereid is daarvoor kosten te maken voordat hij de subsidie zelfs maar heeft aangevraagd of zekerheid heeft verkregen dat de subsidie aan hem zal worden verleend, er kennelijk geen noodzaak (meer) is om die activiteiten te stimuleren met een subsidie.^{[1 Zie W. den Ouden, M.J. Jacobs en J.E. van den Brink, Subsidierecht (Mastermonografieën staats- en bestuursrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 135.]}

Stimuleringsvoorschriften als dealbreaker
In de praktijk blijken stimuleringsvoorschriften nogal eens een dealbreaker te zijn voor een geslaagde subsidierelatie. Zo wordt menig subsidieaanvraag voor een warmtepomp afgewezen omdat de aanvrager als ondernemer al een aankoopverplichting voor de warmtepomp blijkt te zijn aangegaan vóór het indienen van de subsidieaanvraag.

Soms wordt dit pas duidelijk nadat de subsidie al is verleend. De verleende subsidie kan dan alsnog worden ingetrokken of lager (zelfs op nihil) worden vastgesteld. Al uitbetaalde subsidiemiddelen (voorschotten) zullen in dat geval doorgaans moeten worden terugbetaald.

Strikte toepassing van deze stimuleringsvoorschriften gaat vaak gepaard met onbegrip bij subsidieaanvragers, zeker wanneer zij die regels voorafgaand aan de aanvraag onvoldoende in het vizier hebben gehad. Regelmatig leidt dit tot een geschil met de subsidieverstrekker. Het stimulerende effect van de subsidie is dan ver te zoeken.

Uit gepubliceerde uitspraken naar aanleiding van procedures die hierover zijn gevoerd, blijkt dat de subsidieaanvragers meestal aan het kortste eind trekken. De voorgehouden wortel wordt hen dan (alsnog) onthouden. Hoe komt dat?

Rechters lezen in dit soort zaken in de toepasselijke regels vaak niet alleen een bevoegdheid, maar ook een verplichting voor de subsidieverstrekker om een subsidie af te wijzen als niet wordt voldaan aan de eisen voor stimulerend effect. Voor het aannemen van een uitzondering vanwege bijzondere omstandigheden, het evenredigheidsbeginsel, een hardheidsclausule of een andere vorm van coulance wordt in dit soort zaken meestal geen aanleiding gezien. Zie in die zin bijv. recente uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 9 juli 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:464) en (ECLI:NL:CBB:2024:466), 30 april 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:306) en 19 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:196).

Is die strenge benadering altijd terecht? Dat valt te bezien.

Afwijzing van de subsidieaanvraag op grond van Europese regelgeving over staatssteun
Wanneer de aanvrager een ondernemer of zakelijk gebruiker is, wordt de verplichting tot afwijzing van de subsidieaanvraag vaak afgeleid uit Europese regelgeving over staatssteun. Zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van het CBb van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:150).

Concreet gaat het hierbij doorgaans om artikel 6 van Verordening (EU) 651/2014, de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV). In die verordening zijn bepaalde categorieën staatssteun onder algemene en bijzondere voorwaarden met de interne markt verenigbaar verklaard. Artikel 6 maakt deel uit van de algemene voorwaarden van de AGVV.

Het eerste lid van artikel 6 AGVV bepaalt dat deze verordening slechts van toepassing is op steun die een stimulerend effect heeft. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat steun wordt geacht een stimulerend effect te hebben wanneer de begunstigde, voordat de werkzaamheden aan het project of de activiteit aanvangen, bij de betrokken lidstaat een schriftelijke steunaanvraag heeft ingediend.

Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Eesti Pagar blijkt dat het stimuleringsvoorschrift uit artikel 6 AGVV strikt moet worden toegepast. Als blijkt dat de begunstigde voorafgaand aan de aanvraag al werkzaamheden heeft aangevangen, kan de desbetreffende steun niet rechtmatig worden verleend met toepassing van deze verordening en voor zover die steun al is verleend, zal die steun moeten worden teruggevorderd van de begunstigde.

Als artikel 6 AGVV evident van toepassing is bij een bepaalde subsidieverlening, heeft het steunverlenende bestuursorgaan dus geen beslissingsruimte en is voornoemde rigide benadering in de rechtspraak terecht, als blijkt dat niet is voldaan aan dit Europeesrechtelijk vereiste van stimulerend effect.

De vraag is echter of de toepasselijkheid van artikel 6 AGVV soms niet te snel wordt aangenomen.

Wanneer is artikel 6 AGVV van toepassing?
Artikel 6 AGVV is alleen van toepassing als een subsidie kwalificeert als staatssteun die met toepassing van de AGVV wordt verleend. Indien geen sprake is van staatssteun, is de subsidie niet aanmeldingsplichtig in de zin van artikel 108 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en hoeft dus geen gebruik te worden gemaakt van een vrijstellingsregeling uit de AGVV. Artikel 6 AGVV dwingt dan dus ook niet noodzakelijkerwijs tot afwijzing van de subsidieaanvraag.

Omdat staatssteun betrekking heeft op ondernemingen, kan aan artikel 6 AGVV overigens sowieso geen betekenis toekomen bij verlening van subsidies aan particulieren die niet kwalificeren als onderneming in Europeesrechtelijke zin (d.w.z. als aanbieder van goederen of diensten op een markt).

Maar ook wanneer de aanvrager wel als onderneming in die zin kwalificeert, valt de subsidie pas als staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU aan te merken als in het concrete geval ook aan alle andere criteria van dat artikel is voldaan. Onder meer is dan van belang dat de subsidie het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.

Dat standaard eerst getoetst wordt of een subsidie überhaupt wel als staatssteun kwalificeert, blijkt niet uit de gepubliceerde uitspraken waarin uit Europese regelgeving over staatssteun een verplichting voor het bestuursorgaan werd afgeleid om de subsidie af te wijzen vanwege het ontbreken van stimulerend effect.

Soms is het begrijpelijk dat die staatssteuntoets in het concrete geval achterwege blijft. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als uit de toepasselijke subsidieregeling al blijkt dat een subsidie op basis van die regeling als staatssteun moet worden aangemerkt, waarop een bepaalde vrijstellingsregeling uit de AGVV van toepassing is.

Voor een nadere staatssteuntoets kan in sommige gevallen echter wel aanleiding bestaan als de toepasselijke subsidieregeling geen uitsluitsel geeft, of ruimte voor twijfel laat of de voorliggende subsidie kwalificeert als staatssteun of niet.

Ter illustratie valt te wijzen op artikel 4.5.14 lid 1 van de Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies, dat als volgt luidt:
“De subsidie voor een investering voor de productie van duurzame energie, bedoeld in artikel 4.5.2, tweede lid, bevat:
a. mogelijk staatssteun die wordt gerechtvaardigd door artikel 41 van de algemene groepsvrijstellingsverordening, indien de subsidie wordt verstrekt aan een rechtspersoon of natuurlijke persoon, niet zijnde eigenaar-bewoner;
b. geen staatsteun, indien deze subsidie verstrekt wordt aan een eigenaar-bewoner.”

In de zaak die leidde tot de al genoemde uitspraak van het CBb van 30 april 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:306) ging het over een dergelijke subsidie, bedoeld voor een investering voor de productie van duurzame energie. De minister voor Klimaat en Energie had die subsidie aan een MKB-onderneming verleend voor de aanschaf van een zonneboiler. Bij de vaststelling van de subsidie was volgens de minister gebleken dat de onderneming bij zijn aanvraag onjuiste gegevens had verstrekt. Bij de aanvraag was 1 juli 2022 als verwachte aankoopdatum van de zonneboiler ingevuld. Later bleek dat de zonneboiler al op 1 juni 2022 was aangeschaft. Dat was vóór het indienen van de subsidieaanvraag. Volgens de minister betekende dit dat niet was voldaan aan het vereiste van stimulerend effect. De subsidie werd daarom ‘op nihil’ vastgesteld. Het CBb gaf de minister gelijk en oordeelde zonder een nadere staatsteuntoets in dat concrete geval, dat dit volgt uit Europese regelgeving waaraan de minister gebonden is.

Gelet op de formulering van artikel 4.5.14 lid 1 van de Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies zou een nadere staatssteuntoets in een geval als dit toch wel aangewezen kunnen zijn. Als de uitkomst daarvan is dat de subsidie inderdaad als staatssteun kwalificeert, kan de toepasselijkheid van artikel 6 AGVV met de bijkomende verplichting die daaruit voortvloeit wanneer niet voldaan is aan het vereiste van stimulerend effect namelijk overtuigender gesteld worden.

Afwijzing of intrekking van de subsidie op grond van de subsidieregeling
Soms wordt in de rechtspraak expliciet onderkend dat artikel 6 AGVV niet van toepassing is op een subsidie, maar worden op basis van de toepasselijke subsidieregels toch vergelijkbare verplichtingen aangenomen. Dit deed zich bijvoorbeeld voor in een uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland van 22 mei 2024 (ECLI:NL:RBNNE:2024:1967).

In de onderliggende zaak had het Dagelijks Bestuur van het Samenwerkingsverband Noord-Nederland een subsidie ingetrokken, omdat na de verlening van die subsidie volgens het Dagelijks Bestuur was gebleken dat voorafgaand aan de aanvraag al een verplichting was aangegaan. De intrekking werd onder meer gebaseerd op artikel 6 van de op die subsidie toepasselijke Subsidieregeling kennisontwikkeling op het gebied van technologische innovatie, organisatie-innovatie of marktinnovatie bij het midden- en kleinbedrijf (KEI 2019) waarin is bepaald:
“De subsidie wordt, onverminderd het bepaalde in artikel 2.3 van de ASR SNN 2019 en artikel 4:35 van de Algemene wet bestuursrecht, in ieder geval geweigerd indien:
(…)
b. ter zake van de subsidiabele kosten vóór ontvangst van de aanvraag verplichtingen zijn aangegaan of de activiteiten zijn aangevangen vóór de ontvangst van de aanvraag;”

De rechtbank overwoog dat de AGVV in dit geval niet gold. De strikte toepassing van voornoemd artikel 6 van de KEI 2019 leidde per saldo echter wel tot hetzelfde resultaat. Een beroep op het evenredigheidsbeginsel mocht de subsidieontvanger niet baten. De rechtbank overwoog:
“Verweerder heeft als doel genoemd dat voorkomen moet worden dat de subsidie haar stimulerend effect ontbeert. Naar het oordeel van de rechtbank is, met het oog op dit doel, de intrekking in dit geval geschikt en noodzakelijk. Een subsidie heeft alleen maar een functie als de activiteit zonder die subsidie niet zal plaatsvinden. In dit geval blijkt uit de op 20 oktober 2019 gesloten overeenkomst dat de activiteit ook zonder de subsidieverlening plaats zou vinden.”

De intrekking werd door de rechtbank in deze zaak niet onevenwichtig geacht. Ook de terugvordering van het verleende voorschot op de subsidie kon de evenredigheidstoets van de rechtbank doorstaan.

Kan het ook anders?
In situaties waarin artikel 6 AGVV niet van toepassing is, valt best iets te zeggen voor een minder strikte en formele toepassing van het vereiste van stimulerend effect, al dan niet via de band van het evenredigheidsbeginsel.^{[2 Zie bijv. ook L.J.A. Damen in een annotatie bij CBb 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:7, AB 2022/107.]}

Diverse uitspraken laten zien dat een meer materiële toetsing van dat vereiste in bepaalde omstandigheden mogelijk is.

Zo heeft het CBb in zijn uitspraak van 15 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:16) laten zien dat bij de beoordeling van het stimulerend effect, zoals bedoeld in artikel 23 eerste lid aanhef en onder c Kaderbesluit nationale EZ-subsidies, de omstandigheden van het geval in overweging genomen kunnen worden. Deze afwijzingsgrond is in het Kaderbesluit opgenomen in verband met nationale afwegingen omtrent het doel van subsidieverstrekking. Die grond geldt los van de formele toetsing die de minister op grond van artikel 22 lid 1 onder c Kaderbesluit soms heeft uit te voeren in verband met de eisen inzake het stimulerend effect, bedoeld in het toepasselijke Europese steunkader.

Het CBb was in de uitspraak van 15 januari 2019 met de minister van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden aannemelijk was dat het project ook zonder subsidie, zonder belangrijke vertraging uitgevoerd zou worden. Daarbij achtte het CBb onder meer relevant dat de aanvrager van de subsidie, weliswaar na de aanvraag, maar nog voor de beslissing op die aanvraag, al opdracht had gegeven tot de bouw van een pilotfabriek. Het daarmee gemoeide bedrag bedroeg iets minder dan het gevraagde subsidiebedrag. Ook woog het CBb mee dat de aanvrager kort voor de subsidieaanvraag de gang naar de beurs had gemaakt. Het CBb wees erop dat in de prospectus was opgenomen dat van het totale bedrag dat door de beursgang zou worden opgehaald, ongeveer 7,5 tot 10 miljoen euro werd gereserveerd voor het project. Het CBb leidde daaruit af dat de aanvrager nagenoeg alle kosten van het project alleen zou kunnen dragen.

Ook zijn er voorbeelden bekend van uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en het CBb waarin een lagere vaststelling van een verleende subsidie (op nihil) vanwege het gestelde ontbreken van stimulerend effect gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval onredelijk c.q. niet gerechtvaardigd werd geacht. Zie ABRvS 8 mei 2002 (ECLI:NL:RVS:2002:AE2396) en CBb 15 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:984).

Een blik op Europese jurisprudentie ter inspiratie
Ter inspiratie voor een meer inhoudelijke toets van het vereiste van stimulerend effect kan overigens ook naar Europese jurisprudentie worden gekeken. Uit de Europese rechtspraak volgt, zoals hiervoor is besproken, een strenge benadering ten aanzien van de toepassing van het formele vereiste van artikel 6 AGVV. Wanneer het echter aankomt op individuele verenigbaarheidsbeoordelingen van aangemelde steunmaatregelen door de Commissie op basis van artikel 107 lid 3 VWEU, dient de Commissie volgens het Hof van Justitie rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van het geval.

In relatie tot de beoordeling van aangemelde steun voor hernieuwbare energie heeft het Hof van Justitie in zijn arrest van 15 december 2022 (ECLI:EU:C:2022:981) verduidelijkt dat dit impliceert dat de Commissie bij die beoordeling niet per se gebonden is aan de uitgangspunten in de door haar zelf opgestelde richtsnoeren. Uit die richtsnoeren volgt, naar analogie aan het vereiste van artikel 6 AGVV, weliswaar dat de Commissie van mening is dat de steun voor de begunstigde geen stimulerend effect heeft in alle gevallen waarin de werkzaamheden aan het betrokken project reeds zijn aangevangen voordat de begunstigde bij de nationale autoriteiten een steunaanvraag heeft ingediend. De Commissie handelt volgens het Hof echter binnen het kader van haar beoordelingsbevoegdheid wanneer zij verklaart dat het verenigbaar is met de interne markt als bij een steunregeling de naleving van de voorwaarde inzake het stimulerende effect met andere middelen wordt gewaarborgd dan door de indiening van de steunaanvraag vóór de aanvang van de werkzaamheden.

In het verlengde hiervan overwoog het Hof van Justitie in een arrest van 12 oktober 2023 (ECLI:EU:C:2023:765) in de voorliggende omstandigheden van die zaak dat de bevoegde nationale autoriteit bij de vaststelling van de ‘aanvang van de werkzaamheden’ in de zin van voornoemde richtsnoeren per geval moet overgaan tot een analyse van de ontwikkelingsfase van het betrokken investeringsproject en van de mate van waarschijnlijkheid dat het project zal worden voltooid. Deze analyse mag, zo overwoog het Hof van Justitie, niet worden beperkt tot een louter feitelijke of formele beoordeling en kan naar gelang van het geval een grondige economische analyse vereisen. Het Hof van Justitie onderkende in die uitspraak dat dit een andere toets is dan de toets die nationale autoriteiten hebben te maken bij toepassing van de eis van stimulerend effect uit de AGVV.

Belang voor de praktijk
In de praktijk blijken stimuleringsvoorschriften nogal eens een dealbreaker te zijn voor een geslaagde subsidierelatie. Om teleurstellingen te voorkomen is het daarom van belang dat aanvragers zich voorafgaand aan de subsidieaanvraag goed oriënteren op en zo nodig laten voorlichten over de toepasselijke regels en hoe die in hun situatie worden toegepast. Ondernemers en zakelijk gebruikers dienen daarbij ook alert te zijn op achterliggende vereisten die in hun situatie uit het Europese staatssteunrecht kunnen voortvloeien.

Subsidieverstrekkers kunnen bijdragen aan duidelijkheid vooraf door in de toelichting op de toepasselijke regels te wijzen op specifieke vereisten met betrekking tot het stimulerend effect en door eventuele achterliggende Europese regels daarbij ook specifiek te benoemen. Vermelding van die informatie op een website is vanuit het oogpunt van transparantie uiteraard ook aan te bevelen.

Wanneer het aankomt op de toepassing van de regels inzake het stimulerend effect van subsidies en de toetsing daarvan in rechte lijkt er, buiten situaties waarin artikel 6 AGVV van toepassing is, wel wat meer ruimte te zijn voor een inhoudelijke beoordeling op maat, dan nu – onder verwijzing naar Europese regelgeving over staatssteun – vaak wordt aangenomen. Subsidieverstrekkers en rechters zouden die ruimte in de praktijk verder kunnen verkennen.

Vragen?
Mocht u hierover vragen hebben of in de praktijk aanlopen tegen andere vragen met betrekking tot subsidies en/of staatssteun, dan kunt u uiteraard contact opnemen met een van onze specialisten. Wij zijn u graag van dienst.

Stel uw vraag aan onze experts Paul Adriaanse en Carolien de Snoo-Verhage.