De rechtsonwikkeling van Didam

Op 18 april jl. is een nieuwe “Didam-uitspraak” gepubliceerd. Inmiddels een welbekende term in de juridische wereld en zeker ook bij overheden en gebiedsontwikkelaars. Sinds de uitspraak van de Hoge Raad 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) waar het allemaal mee begon, zijn al veel uitspraken verschenen. In dit blog zullen wij ingaan op een recent vonnis van de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2023:2170), maar we zullen eerst de belangrijkste overwegingen uit het Didam arrest nog even in herinnering roepen.

De belangrijkste kernoverwegingen uit het Didam-arrest
Er zijn vier kernoverwegingen volgend uit het Didam-arrest (r.o. 3.1.3 t/m 3.1.6), die verkort weergegeven het volgende bevatten:

• Een overheidslichaam moet op grond van artikel 3:14 BW, ook bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen.
• Het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen, geeft aan dat het overheidslichaam ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden indien er meerdere gegadigden zijn of wanneer dat de verwachting is. Dit moet met een passende mate van openbaarheid gebeuren en tijdig bekend gemaakt worden.
• Met inachtneming van de beleidsruimte van het overheidslichaam moeten er criteria worden opgesteld aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
• De mededingingsruimte bedoeld in de voorgaande kernoverwegingen hoeft niet te worden geboden, indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Is dat het geval, dan moet het overheidslichaam wel, via een openbare publicatie, bekend maken wat zijn keuze was en daarin motiveren waarom er slechts één gegadigde was.

Voorliggende rechtsvraag
Met de Didam-uitspraak zijn vragen beantwoord, maar er zijn zeker ook veel nieuwe vragen ontstaan. Wanneer meerdere beginselen waar de overheid zich aan moet houden om voorrang strijden, komt regelmatig de vraag aan de orde of, en zo ja op welke wijze, deze afweging moet worden beslist. In deze zaak gaat het om het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter kent, in de onderhavige situatie, meer gewicht toe aan het vertrouwensbeginsel dan aan het gelijkheidsbeginsel.

De tijdslijn en het feitencomplex
In 2007 heeft de Gemeente een bestemmingsplan vastgesteld voor het gebied Westwijk Zuid Oost. De uit te werken bestemming is woondoeleinden en daaraan ondergeschikt maatschappelijke voorzieningen. Het noordelijke gedeelte is ontwikkeld en bestaat uit onder andere een verpleeghuis en gezondheidscentrum. Het zuidelijke gedeelte (hierna verder: strook zuid) is nog niet ontwikkeld.

Vervolgens heeft de Gemeente in 2015 een bestemmingsplan vastgesteld voor de strook zuid, met bestemming: maatschappelijk, waarbij het College bevoegd is om de bestemming te wijzigen naar Wonen-Woonzorg.

In 2017 is met het oog hierop  een intentieovereenkomst gesloten met een ontwikkelaar waarmee de Gemeente al een tijd in onderhandeling was over de ontwikkeling van zorgwoningen. Deze partij zullen wij hierna verder aanduiden als “de Begunstigde”

In 2020 heeft de Gemeente een koopovereenkomst gesloten met deze Begunstigde en op dezelfde datum heeft het College het Wijzigingsplan vastgesteld waarbij de bestemming voor strook zuid overging naar Wonen-Woonzorg.

Vervolgens heeft de Gemeente in 2022 in het Gemeenteblad een kennisgeving geplaatst over de voorgenomen levering van het bouwterrein aan de Begunstigde, die zich als enige serieuze kandidaat had aangemeld voor deze, voor derden kenbare, maatschappelijke ontwikkeling.

Naar aanleiding hiervan meldde zich een andere ontwikkelaar (die wij hiernaar verder zullen aanduiden als: ”Eiser”. Zij heeft de Gemeente meegedeeld ook geïnteresseerd te zijn in dit bouwterrein en te willen meedingen in het verwerven daarvan voor het ontwikkelen van zorgwoningen binnen het zorgbeleid van de Gemeente. De Gemeente heeft Eiser daarop laten weten dat zij afziet van het bieden van mededingingsruimte en dat zij ook geen aanleiding ziet om geen uitvoering te geven aan de gesloten koopovereenkomst met Begunstigde.

Nadat de zaak vanwege planologische procedures enige tijd stil lag, heeft de Gemeente op 31 januari 2023 opnieuw een kennisgeving in het Gemeenteblad geplaatst inzake het voornemen tot leveren van het perceel bouwterrein. De Gemeente heeft daarbij aangegeven hoe de gesloten overeenkomst tot stand is gekomen en welke eisen zij had bij de keuze voor een contractspartij.

De vordering en de beoordeling
Eiser vordert vervolgens in kort geding dat de Gemeente, op straffe van een dwangsom, de percelen mag verkopen nadat een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria met inachtneming van de eisen die de Hoge Raad heeft gesteld in het Didam-arrest.

Deze voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat het Didam-arrest geen nieuwe regelgeving is, maar invulling geeft aan bestaand recht. Vóór het Didam-arrest moesten overheidslichamen zich bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomst immers ook al aan het gelijkheidsbeginsel houden. De Gemeente had zich bij de totstandkoming van de koopovereenkomst van juni 2020 ook al te houden aan het gelijkheidsbeginsel. Op dat moment was de invulling echter nog niet dusdanig uitgekristalliseerd dat er met, meerdere gegadigden een selectieprocedure moest worden opgezet voorzien van objectieve, toetsbare en redelijke criteria.

De vraag is vervolgens of de Gemeente destijds het gelijkheidsbeginsel in acht heeft gekomen. De rechter kent vervolgens in rechtsoverweging 4.4. gewicht toe aan het feit dat de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling gebruikt is. Bovendien acht de rechter van belang dat al jarenlang zichtbaar was dat het gebied aan gebiedsontwikkeling onderhevig was en het planologisch aspect veel aandacht had getrokken.  Alhoewel het volgens de rechter de vraag was of de gemeente helemaal aan een passende mate van openbaarheid had voldaan, stelt de rechter dat dit niet aan de gemeente kan worden tegengeworpen. Volgens de rechter was niet gebleken dat er andere partijen (zoals Eiser) serieuze interesse hebben getoond in het project.

De rechter oordeelt eveneens dat niet is bewezen dat de criteria uit de tweede kennisgeving achteraf zijn geconstrueerd of zijn toegeschreven aan Begunstigde. Er zijn geen aanwijzingen dat de Gemeente op onjuiste gronden een samenwerking met Begunstigde is aangegaan. Een schending van het gelijkheidsbeginsel door de Gemeente is volgens de rechter voorshands niet aannemelijk geworden.

De rechter volgt vervolgens het standpunt van de Gemeente en de Begunstigde t.a.v. het beroep op het vertrouwensbeginsel.

In de afweging voor het bieden van gelijke kansen aan de ene kant en het honoreren van opgewekt vertrouwen aan de andere kant besluit de rechter dat de Eiser zich destijds niet als geïnteresseerde heeft gemeld en enig bijzonder of voor de hand liggend belang is niet gebleken, waardoor het maar zeer de vraag is of Eiser, indien wel eerder gemeld, kon worden aangemerkt als een serieuze gegadigde. Daarom, in combinatie met de investeringen die Begunstigde al jarenlang doet, kent de rechter meer gewicht toe aan het vertrouwensbeginsel.

Uit bovenstaande uitspraak blijkt dat een belangenafweging dient plaats te vinden tussen het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. In het kader van de belangenafweging kan aan het vertrouwensbeginsel meer gewicht worden toegekend als sprake is van een zichtbare jarenlange gebiedsontwikkeling, waaraan een samenwerking ten grondslag ligt die gebaseerd is op een overeenkomst. Ook het feit dat (grote) investeringen zijn gedaan kan een rol spelen. Als onder dit soort omstandigheden, pas in een laat stadium een andere gegadigde zich meldt, blijkt uit deze uitspraak dat het gelijkheidsbeginsel moet wijken voor het vertrouwensbeginsel.