De Afdeling heeft met de uitspraak over de reclame op de Weerselose markt het overtrederbegrip genuanceerd. Dit heeft tot gevolg dat bestuursorganen (veel) minder snel gedragingen/overtredingen aan een (rechts)persoon mogen toerekenen. Voor de vraag of iemand als overtreder aangemerkt mag worden, heeft de Afdeling aansluiting gezocht bij de (strengere) criteria uit het strafrecht. Voor de handhavingspraktijk kan dit forse gevolgen hebben. Er zal minder snel sprake zijn een overtreder, wat ook de verhaalsmogelijkheden voor overheden beperkt. Hoe dat precies zit, bespreken wij in dit blog.
Functioneel daderschap
De kosten van een bestuurlijke sanctie (een last onder dwangsom, bestuursdwang of een bestuurlijke boete) kunnen alleen worden verhaald op een overtreder. Een overtreder is volgens artikel 5:1 lid 2 degene die de overtreding pleegt of medepleegt. In sommige gevallen kan een gedraging aan een (rechts)persoon worden toegerekend, hoewel een ander de gedraging feitelijk heeft verricht; ook wel functioneel daderschap genoemd.
Vóór de uitspraak werd al vrij snel aangenomen dat een gedraging aan een (rechts)persoon toegerekend kon worden. Daarvoor was al voldoende dat de (rechts)persoon voor de overtreding verantwoordelijk kon worden gehouden. Staatsraad advocaat-generaal Wattel noemde dat criterium te vaag en algemeen in zijn conclusie.
Hoe verstrekkend die vrij eenvoudige toerekening was, komt tot uitdrukking in de Chemie-pack-rechtspraak of bluswaterrechtspraak. Volgens die lijn in de rechtspraak werd vervuiling van het oppervlaktewater door bluswater nagenoeg automatisch toegerekend aan het bedrijf waar brand was uitgebroken. Het bedrijf was verantwoordelijk voor deze vervuiling, ondanks voldoende brandpreventie. Verder had het bedrijf geen invloed op de brand noch op de inzet van de brandweer gehad. Deze verstrekkende vorm van toerekening in het geval van functioneel daderschap werd in de literatuur zelfs gezien als ‘risicoaansprakelijkheid’.
Nuancering Afdelingrechtspraak
Sinds 31 mei 2023 ligt dit anders. De Afdeling heeft voor de vraag of iemand functioneel dader (en daarmee overtreder) is, aansluiting gezocht bij het strafrecht.
Bij natuurlijke personen wordt aangesloten bij het arrest van 8 december 2015 en het IJzerdraad-arrest. Daaruit volgt dat van functioneel daderschap sprake is als de persoon over de verboden gedraging (van een ander) kon beschikken en hij die gedraging heeft aanvaard. Daaronder viel ook het onvoldoende voorkomen daarvan.
Voor toerekening aan een rechtspersoon waren de eisen nog zwaarder zo volgt uit de verduidelijking van het Drijfmest-arrest. Voor toerekening van een gedraging was vereist dat:
- de gedraging wordt uitgevoerd door iemand die werkzaam is bij de rechtspersoon;
- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon;
- de rechtspersoon heeft voordeel gehad van de gedraging; en/of
- de rechtspersoon kon beschikken over het plaatsvinden van de gedraging en deze heeft de gedraging aanvaard. Ook hierbij geldt het onvoldoende voorkomen van de gedraging.
Toepassing nuancering
Het strafrechtelijke functioneel daderschap-begrip is tot op heden nog maar in een paar bestuursrechtelijke handhavingszaken toegepast. Wat daaruit volgt, bespreken wij hierna:
Natuurlijke personen
Onveranderd is het feit dat de beschikkingsmacht vrij snel door de Afdeling wordt aanvaard. Zolang sprake is van eigendom, ligt het in de machtssfeer om de mogelijke overtreding te beëindigen, blijft de gedachte.
De uitspraak over de woonruimteonttrekking Amsterdam illustreert dat op basis van het strafrechtelijke overtredersbegrip minder snel sprake is van aanvaarding van een overtreding. Voorheen zou de eigenaar moeten bewijzen wat hij had gedaan om de overtreding te voorkomen, zoals het houden van toezicht. Dat was doorgaans bepaald geen sinecure. Eventuele twijfel over (de kwaliteit) van bijvoorbeeld toezicht komt op basis van de strafrechtelijke benadering voor rekening van het bestuursorgaan. Ook als door het verweer van de vermeende overtreder twijfel over de aanvaarding is ontstaan, komt dat voor rekening van het bestuursorgaan zo leert de kwestie illegaal toepassen van Round-Up ons.
Dat minder snel sprake is van aanvaarding van een overtreding, wil overigens niet zeggen dat functioneel daderschap onmogelijk is geworden. Zo leidt het onvoldoende toezichthouden bij illegale bewoning door arbeidsmigranten of bij de illegale exploitatie van een seksinrichting in een woning wél tot het oordeel dat sprake is van overtrederschap.
Uiteraard kunnen specifieke omstandigheden nog steeds een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van de aanvaarding van een overtreding. Bij een kwestie over een drugslozing leidde bijvoorbeeld de zwakke gezondheid van de woningeigenaar ertoe dat aanvaarding niet werd aangenomen. In een andere kwestie over prostitutieactiviteiten in een woning verhinderde het beperkte IQ van de woningeigenaar dat hij de overtreding had aanvaard.
Kortom, de eerste uitspraken over het functioneel daderschap bij natuurlijke personen leren ons dat met name het bewijsrisico is verschoven. Als er twijfel bestaat of voldoende is gedaan om de overtreding te voorkomen, dan is dat tegenwoordig in het voordeel van de vermeend overtreder. Voorheen rustte dat risico bij de vermeend overtreder. Onveranderd is gebleven de eenvoud waarmee beschikkingsmacht wordt aangenomen als de vermeend overtreder ook eigenaar is.
Rechtspersonen
Voor rechtspersonen gelden zoals hiervoor aangegeven vier criteria om aangemerkt te kunnen worden als functioneel dader. De Afdeling heeft in de kwestie over de reclame op de Weerselose markt drie van deze criteria toegepast. In die kwestie stelde het bedrijf reclameborden en –materiaal ter beschikking aan handelaren en bezoekers van de Weerselose markt. Iedereen kon vervolgens die reclameobjecten plaatsen, wat zonder toestemming van de gemeente niet mocht. De Afdeling past vervolgens de criteria toe:
- het plaatsen van reclameobjecten past in de normale bedrijfsvoering van het bedrijf;
- de overtreding is dienstig aan het bedrijf; en
- het bedrijf heeft geen voorlichting gegeven over of voorwaarden verbonden aan het gebruik van de reclameobjecten.
De Afdeling toetst echter níet of de handelaren en bezoekers van de markt werkzaam zijn voor het bedrijf. De Afdeling merkt in plaats daarvan (vooraf) op dat de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschapsbegrip niet cumulatief zijn. Op dit moment is dus nog niet duidelijk hoe strikt vastgehouden dient te worden aan deze criteria voor rechtspersonen.
Wel zien we dat ze alle 4 een rol kúnnen spelen, zo blijkt uit de uitspraken van de rechtbank Rotterdam over de uitspoeling van een talud en over onbedwelmd slachten.
Samenvattend: voor de toerekening van een overtreding aan een rechtspersoon heeft de nuance voor veel verduidelijking gezorgd. In plaats van het vage criterium ‘verantwoordelijk’, zijn de criteria waarmee de toerekening aan een rechtspersoon kan worden getoetst duidelijk. Hoe strikt moet worden vastgehouden aan de vier criteria is nu nog niet duidelijk.
Verhaalsmogelijkheden beperkt
Waar vroeger vrij eenvoudig een overtreding aan een (rechts)persoon kon worden toegerekend, is dat nu genuanceerd. Het bewijsrisico ligt voortaan bij het bestuursorgaan. Niet alleen moet het bestuursorgaan daardoor meer moeite doen om het bewijs rond te krijgen, ook zal het lastiger zijn om de kosten van bestuursdwang te verhalen. Met name bij rechtspersonen zijn de criteria voor functioneel daderschap strenger geworden, ook al zal nog duidelijk moeten worden hoe strikt die criteria moeten worden gehanteerd.
Hoewel er (nog) geen uitspraken zijn over de bluswaterproblematiek, lijkt de conclusie van Wattel gerechtvaardigd dat de categorie van de Chemie-pack-rechtspraak met de besproken Afdelingsuitspraak is afgeschaft. De bal ligt bij de wetgever, want de uitkomst van de Chemie-pack-rechtspraak past naar onze mening wel in het huidige tijdgewricht, waarbij vervuilende bedrijven steeds vaker worden gewezen op de (maatschappelijke) verplichting om het opruimen te betalen, zoals in de Shell-zaak is gebeurd en onder andere nu ook bij KLM gebeurt. Het leek niet langer vanzelfsprekend meer dat de belastingbetaler voor de door een ander veroorzaakte vervuiling opdraait. Door de nuancering van de Afdeling is in dat opzicht wellicht een stap teruggezet…
“Als er twijfel bestaat of voldoende is gedaan om de overtreding te voorkomen, dan is dat tegenwoordig in het voordeel van de vermeend overtreder.”
