In een recent arrest van 11 mei 2023 heeft het Europese Hof van Justitie meer duidelijkheid gegeven over hoe aanbestedende diensten om dienen te gaan met (mogelijk) abnormaal lage inschrijvingen. Tot nu toe werd aangenomen dat (alleen) wanneer de aanbestedende dienst vermoedt dat een inschrijving abnormaal laag is, nader onderzoek moet worden verricht. Afhankelijk van de uitkomsten van dit onderzoek, kan de aanbestedende dienst (moeten) beslissen om de inschrijving als abnormaal laag af te wijzen of de opdracht toch te gunnen. Uit het arrest van 11 mei 2023 blijkt echter dat de aanbestedende dienst ook een onderzoeksplicht heeft, indien een afgewezen inschrijver gemotiveerd aangeeft dat de prijs van de winnende inschrijver abnormaal laag is.
Wat was er aan de hand?
De Europese Commissie heeft een Europese aanbestedingsprocedure doorlopen voor een opdracht voor de ontwikkeling, ondersteuning en onderhoud van IT-platforms.
Gunning zou plaats vinden op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij de technische kwaliteit voor 70% mee zou tellen en de prijs voor 30%. Na beoordeling van de inschrijvingen kreeg één inschrijver (hierna: inschrijver A) te horen dat zij een totaalscore van 90,81 punten had. De inschrijver aan wie de opdracht voorlopig werd gegund (hierna: inschrijver B) had een totaalscore van 98,53 punten. Dit gaf inschrijver A aanleiding om schriftelijk de uitkomst van de aanbestedingsprocedure te betwisten. Daarbij heeft zij haar twijfels geuit over het feit dat de in de winnende inschrijving vermelde prijs aanzienlijk lager was dan de door haar voorgestelde prijs, die zij als redelijk en marktconform beschouwde. Zij vroeg zich dan ook af of de prijs van de winnende inschrijving niet abnormaal laag was.
De Europese Commissie volstond met het antwoord dat uit een gedetailleerde financiële analyse was gebleken dat deze marktconform was.
De zaak komt uiteindelijk bij het Europese Hof van Justitie terecht en het Hof geeft allereerst aan dat een aanbestedende dienst in twee fasen moet beoordelen of een ontvangen inschrijving een abnormaal karakter heeft. In de eerste fase moet worden nagegaan of de ingediende offerte een aanwijzing bevat dat deze abnormaal laag zou kunnen zijn.
Dat is volgens het Hof van Justitie met name het geval indien de in een inschrijving genoemde prijs aanmerkelijk lager is dan de prijzen van de andere inschrijvingen of veel lager ligt dan de marktprijs.
Dit betekent dus dat er al vrij snel sprake van kan zijn dat een inschrijving een abnormaal karakter heeft.
Als de aanbestedende dienst van mening is dat de inschrijving niet abnormaal laag is, kan de procedure tot gunning van de opdracht worden voortgezet.
Is er sprake van aanwijzingen dat de offerte wel een abnormaal karakter zou kunnen hebben, dan dient een aanbestedende grondig te onderzoeken of de gekozen offerte niet abnormaal laag is (fase 2). Daartoe zal de aanbestedende dienst de samenstelling van de offerte moeten onderzoeken en de betrokken inschrijver in de gelegenheid moeten stellen om aan te geven waarom zijn inschrijving niet abnormaal laag is.
Die analyse moet in ieder geval een controle inhouden of door de winnende inschrijver aan alle regels kan worden voldaan (zoals sociale zekerheid en arbeidsvoorwaarden) maar ook of de voorgestelde prijs alle door de technische aspecten van de opdracht veroorzaakte kosten omvat. Ook indien een andere inschrijver gemotiveerd aangeeft richting de aanbestedende dienst dat de winnende inschrijving abnormaal laag is, is de aanbestedende dienst verplicht om de winnende inschrijving in detail te analyseren en de hoofdlijnen van de bevindingen van die analyse aan de klagende inschrijver mede te delen. De aanbestedende dienst komt in dan dus door de gemotiveerde twijfels van de inschrijver, in fase twee van de controle terecht. Dat is alleen anders als de aangevoerde argumenten irrelevant zijn of in het geheel niet onderbouwd.
Tot slot bepaalt het Hof van Justitie dat de aanbestedende dienst een dergelijk onderzoek niet pas mag doen op het moment dat er al een procedure aanhangig is gemaakt bij de rechter. Dat zou namelijk de afgewezen inschrijver zijn recht ontnemen op een doeltreffende voorziening in rechte. Daarvoor is namelijk vereist dat de afgewezen inschrijver haar kansen in een eventuele procedure vooraf voldoende in kan schatten.
Wat leren we van dit arrest?
Uit het arrest blijkt dat als een inschrijver gemotiveerd aangeeft dat een andere inschrijver heeft ingeschreven met een abnormaal lage prijs, een aanbestedende dienst gehouden is daar onderzoek naar te doen en om de resultaten daarvan toereikend te motiveren. Deze onderzoeksplicht vertoont gelijkenissen met de verplichting die de aanbestedende dienst ingevolge artikel 2.113a lid 2 Aanbestedingswet heeft, om in geval van twijfel effectief de juistheid van de door inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen te controleren. Die twijfel wordt doorgaans ook gezaaid door afgewezen inschrijvers.
De aanbestedende dient zal vermoedelijk vaker moeten gaan onderzoeken of een inschrijving abnormaal laag is; niet alleen als zij zelf dat vermoeden heeft, maar (juist) ook als zij hier door een andere inschrijver op gewezen wordt!
Het arrest van 11 mei 2023 van het Europese Hof van Justitie: https://curia.europa.eu/juris.
